• Re: 关于违停的几个较真的问题。

    不清楚随手拍,这个是不是任何人都可以拍?结果有反馈吗?如果最终因为你的随手拍而罚款,有奖励吗?

    【 在 TNDS 的大作中提到: 】

    : 你说的不就是随手拍吗…

    : 无非就是随手拍省略了贴条这个行为啊…

    : 辅警交警贴条也得要拍照片或者执法记录仪拍摄的啊…

    : ...................

    03月12日
  • Re: 关于违停的几个较真的问题。

    那较真的人会更多,凭啥托我的,其他的违停拟不托?目前不较真,只不过大家为了200块觉得不值得而已,罚的多了就会较真了,更别说拖走了。你想想,假如一次罚款2万,肯定有很多人较真到法庭。

    【 在 plone 的大作中提到: 】

    : 每次违停都拖走,就不会有这么多较真儿的问题了

    03月12日
  • Re: 关于违停的几个较真的问题。

    贴条行为无需民警管,只要他们制定拍违停和贴条的规范,公民按照规范执行就行了,公民自行上传到系统中,可以通过AI技术把不规范的规律掉,把事实清晰的认定成违停,民警做的工作量也不会增加,还减少了对贴条辅警的管理,还节省了工资。

    【 在 TNDS 的大作中提到: 】

    : 公安啊…辅警贴条行为受管他的民警管辖。

    : 随手拍当然也能拍违停…就是难度有点大,因为禁停标志只在路口

    03月12日
  • Re: 关于违停的几个较真的问题。

    可能存在授权的问题,如果能授权给协管,为什么不授权给公民呢?毕竟协管还得发工资,而且很多地方、很多时候也管不过来。如果授权给公民,省了工资,还能基本上做到全天候、全地域的拍违停覆盖。

    【 在 TDLTE 的大作中提到: 】

    : 你又没有执法权,被人玩儿了

    03月12日
  • Re: 关于违停的几个较真的问题。

    理性讨论,赞。

    2、上层具体指的哪个单位?授权书能查吗?如果可以授权给协管,为什么不能授权给公民呢?好像大家如果都拍违停,也不会出什么乱子。而且,还节省了协管的工资——纳税人的钱。

    3、确实一样,但前提是我不追究。也就是说在私人物品上贴条或什么的,哪怕没造成实质性损坏,物权人是不是有权不让任何人贴条。

    5、如果执法时可以,那怎么才能判断是否在执法呢?就像是经常看见救护车闯红灯,如果去救人咱也理解,如果不是去救人那就应当遵守交规。经常想,应该有专门的系统,救护车出车时就把简单信息录入系统,任何人都可以查。警车是不是也是一样的,执法时录入非保密信息,至少知道你是在执法。但无论怎么说,长时间甚至好几天停在派出所门口不能算执法吧?

    6、国库的范围太宽范,而且具体到这笔钱咋花的也很难搞清楚。能否指定就划转到社保基金,让大家别总担心社保的钱不够。

    【 在 TNDS 的大作中提到: 】

    : 2.协管权利是上层赋予的

    : 3.可以啊,你剐蹭别人停着的车留手机号和贴条性质没区别啊…

    : 5.执行任务的警车不受交通法规限制。

    : ...................

    03月12日
  • Re: 关于违停的几个较真的问题。

    第一条就是提前写给你的,本文没有对违停做任何解释,而且认同违停就该罚。

    来自 RMX2173

    【 在 doitmy 的大作中提到: 】

    : 地青不要老想着偷懒和耍赖,和平与发展是我们的主题,如果你想偷懒,就得送儿子、自己、老爹去打外仗,建立新秩序【 在 okaym (okaym) 的大作中提到: 】: 标  题: 关于违停的几个较真的问题。:: 看了违停的帖子,突发奇想,众青议一议。:: 1,首先认同违停违法,该罚。: 2,拍违停可以,但协管员是否有权在向车上贴贴条?毕竟车属于私人物品。: 3,如果贴条不侵权,普通人可以给违停车贴条吗?: 4,如果普通人可以贴条,就没必要雇佣专门贴条单位协管员,毕竟还要发工资。: 交管部门完全可以出台拍违停的规范,任何公民都可以拍违停、贴条。: 5,警车可以违停吗?经常看见警车违停,特别是派出所门口,但没见过被贴条。: 6,违停的罚款去哪里了?能否全额划归社保基金,是不是就可以少延迟几年退休。:: 来自 RMX2173: --::--

    03月12日
  • 关于违停的几个较真的问题。

    看了违停的帖子,突发奇想,众青议一议。

    1,首先认同违停违法,该罚。

    2,拍违停可以,但协管员在车上贴条是否侵权?毕竟车属于私人物品。

    3,如果贴条不侵权,普通人可以给违停车贴条吗?

    4,如果普通人可以贴条,就没必要雇佣专门贴条单位协管员,毕竟还要发工资。

    交管部门完全可以出台拍违停的规范,任何公民都可以拍违停、贴条。

    5,警车可以违停吗?经常看见警车违停,特别是派出所门口,但没见过被贴条。

    6,违停的罚款去哪里了?能否全额划归社保基金,是不是就可以少延迟几年退休。

    来自 RMX2173

    03月12日
  • Re: 机构已经拿到文件了,学科类最早也7月开

    可能不光教育市场,其他的估计也会如此

    来自 RMX2173

    【 在 davisliuyi 的大作中提到: 】

    : 我们在赞叹中国政府应对新冠的高效执行力的同时,就得接受政府在教育市场想干嘛就干嘛,全凭领导一句话的结果。--

    03月11日
  • 劳动者以未依法订立劳动合同为由主张支付二倍工资的仲裁时效

    最近看到北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(以下简称《研讨会纪要(二)》)。笔者认为《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点通过将《劳动合同法》第八十二条中的“二倍的工资”曲解为“一倍的工资”和“一倍的赔偿金”,再以赔偿金不属于劳动报酬为由,认定二倍工资仲裁时效“适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定”、“不适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定”,从而实际缩短了劳动者的仲裁时效期间,侵害了劳动者的合法权利。如果据此对劳动争议案件进行判决,会使劳动者的合法权益受到用人单位和司法判决的双重侵害。

    一、我国相关法律和北京市《研讨会纪要(二)》原文。

    1、《劳动合同法》第八十二条原文

    用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

    用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    2、《劳动合同法实施条例》第七条原文

    用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,……,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    3、《调解仲裁法》二十七条第一款、第四款原文

    劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

    ……

    劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

    4、《劳动法》第四十四条原文

    有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬:

    ……

    (二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;

    5、《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点原文

    二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效。

    二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

    二、 《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点将“二倍的工资”曲解为“一倍的工资”和“一倍的赔偿金”,再以赔偿金不属于劳动报酬为由,认定二倍工资仲裁时效“不适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定”的做法是错误的。

    1、《劳动合同法》用词严谨、规范,任何单位都不能强行解释。

    《劳动合同法》由全国人大制定,用词严谨、规范,任何单位(包括审判机关、仲裁机构等)都不能以任何形式强行解释甚至曲解,否则就是以解释法律之名行修改法律之实。

    《劳动合同法》第八十二条“向劳动者每月支付二倍的工资”用词明确,支付的是“工资”。而《研讨会纪要(二)》却强行将“二倍的工资”解释成“一倍的工资”和“一倍的赔偿金”,显然是曲解法律。

    法律用词十分明确,根本无需分拆解释。如果一定要对“增加的一倍工资”进行解释,至少也有两个角度:站在用人单位的角度是对其的惩罚;站在劳动者的角度是对其的补偿。而《研讨会纪要(二)》却只站在用人单位的角度考虑问题,并且将“增加的一倍工资”强行解释成“惩罚性的赔偿金”。即便是站在用人单位的角度,“增加的一倍工资”也只能解释成“惩罚性质的工资”,类似“奖励性质的奖金”,都应当属于劳动报酬,不能曲解成“赔偿金”。如果站在劳动者的角度,就是“补偿性质的工资”,类似“补偿性质的加班费”,也应属于劳动报酬。

    《研讨会纪要(二)》只站在用人单位的角度、不站在劳动者的角度考虑问题,实属不该。更不该的是将“二倍的工资”强行解释成“一倍的工资”和“一倍的赔偿金”,这是对《劳动合同法》的曲解。

    2、分析相关法规的用词,可以印证“工资”不是“赔偿金”。

    《劳动合同法》第八十三条,对试用期超过法定期限的惩罚,用词是以“月工资为标准”支付“赔偿金”,不是“工资”。

    《劳动合同法是十四条例》第六条,用词既有未订立劳动合同支付的“二倍工资”,又有用人单位终止劳动关系支付的“经济补偿”。

    可见,《劳动合同法》等法规对“工资”、“赔偿金”和“补偿”的区分明确,不能混同。《研讨会纪要(二)》将“二倍的工资”强行解释成“一倍的工资”和“一倍的赔偿金”,是对《劳动合同法》的曲解。

    3、对比《劳动法》第四十四条的“加班工资报酬”,也可以印证“二倍的工资”中增加的一倍工资是“工资”、不是“赔偿金”。

    《劳动法》第四十四条规定休息日加班,应当向劳动者支付“百分之二百的工资”(即“二倍的工资”),这与《劳动合同法》规定的未依法订立劳动合同,应当向劳动者支付“二倍的工资”的表述异曲同工。《关于工资总额组成的规定》第四条中明确工资总额中包括加班工资。如果《研讨会纪要(二)》的解释成立,那休息日加班“百分之二百的工资”中增加的一倍工资也不能算做劳动报酬,更不能算作工资,这显然违反上述规定。可以印证《劳动合同法》“二倍的工资”中增加的一倍工资仍然是工资,属于劳动报酬,而不是赔偿金。

    4、 对《劳动合同法》第八十二条中“二倍工资”的正确理解。

    《劳动合同法》第八十二条规定的未订立劳动合同支付的“二倍的工资”,是在未订立劳动合同的情形下,在法定时期内,法律强制将劳动者的工资标准提高了一倍,工作相同的时间用人单位要支付二倍的工资。同样道理,在休息日加班期间,法律强制把劳动者的工资标准提高了一倍,用人单位需要支付“百分之二百的工资”。

    所以,《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”中增加的一倍工资仍然是工资,属于劳动报酬,不能将其曲解为赔偿金。

    5、 《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点的意图分析。

    读完《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点,发现其意图非常明显:通过将“二倍的工资”曲解为“一倍的工资”和“一倍的赔偿金”,再以赔偿金不属于劳动报酬为由认定仲裁时效适用“《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效”,而不适用本条第四款的规定,即“不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”。从而缩短了劳动者依法应享有的仲裁时效,侵害了劳动者的合法权利。

    其实,达到上述意图很简单。只要用人单位严格遵守法律法规,及时与劳动者订立书面劳动合同,就无需支付“二倍工资”,更不涉及“二倍工资”仲裁时效的问题。而且,订立书面劳动合同本身并不复杂,远比通过对《劳动合同法》进行强行解释、甚至曲解要简单的多,也不会有什么法律隐患,更不会因在曲解法律时导致下面的错误。

    6、上述意图过于明显,以至于忽略了基本逻辑关系,出现错误。

    退一步讲,即便是可以将“二倍的工资”解释成“一倍的工资”和“一倍的赔偿金”。鉴于《劳动合同法》第八十二条规定要“每月支付二倍的工资”,所以还存在认定劳动者在职期间每月领取的是“一倍的工资”还是“一倍的赔偿金”,亦或是“部分工资和部分赔偿金”的问题。如果每月领取的是“一倍的赔偿金”,那么劳动者主张支付的就是“一倍的工资”,属于劳动报酬,应当适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定,即不受一年仲裁时效期间的限制。

    《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点第二款提出的“二倍工资适用时效的计算方法”,再一次站在用人单位的角度,未对劳动者每月领取的“二倍工资”进行分析认定,甚至连提都没提,就想当然的作出了有利于用人单位的认定,即以拖欠的是“一倍的赔偿金”为由认定仲裁时效期间为一年。但是,这只适用“按月领取的是一倍的工资”的情形,不适用“按月领取的是一倍的赔偿金”或“按月领取的是部分工资和部分赔偿金”等其他情形。

    《研讨会纪要(二)》忽略了基本的逻辑关系,以偏概全,由此得出的“二倍工资适用时效的计算方法”侵害了劳动者的权益。

    三、 《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点涉嫌曲解法律,侵害劳动者的合法权利,笔者建议相关部门对本条款进行合法性审查。

    综上,无论根据《劳动合同法》的相关法条,还是与《劳动法》关于加班费工资报酬的类比,亦或是对二倍工资的深刻理解,《劳动合同法》第八十二条规定的未订立劳动合同支付的“二倍的工资”与《劳动法》第四十四条规定休息日加班支付的“百分之二百的工资报酬”一致,都是在法定情况下、法定时期内以法律的手段强制提升了劳动者的工资标准。“二倍的工资”都应当认定为“工资”,劳动者主张二倍工资的仲裁时效适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定,即不受一年仲裁时效期间的限制。《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点第二款规定的“二倍工资适用时效的计算方法”是错误的。

    笔者建议北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局对《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点进行合法性审查。如果认为不存在曲解法律等问题,应当对本文第二条中指出的、涉嫌曲解法律和侵害劳动者权利的6点事项给予解释说明;如果认为存在曲解法律等问题,应当立即废止《研讨会纪要(二)》第28条第(5)点,并且尽快公开发布新的判决指导原则。可以参考如下:

    二倍工资属于在法定情况下、法定时期内,法律强制将劳动者的工资标准提高了一倍,属于劳动者的劳动报酬。劳动者申请二倍工资仲裁的时效期间适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定,即不受一年仲裁时效期间的限制。

    03月11日
  • 视为订立无固定期限劳动合同后是否应当向劳动者支付二倍工资

    最近看到北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(以下简称《研讨会纪要(二)》)。笔者认为《研讨会纪要(二)》通过将《劳动合同法》中的“视为订立”曲解为“实际订立”,从而实际免除了“用人单位因未依法订立无固定期限劳动合同,而应当向劳动者支付二倍工资”的法律责任,侵害了劳动者的合法权利。如果据此对劳动争议案件进行判决,会使劳动者的合法权益受到用人单位和司法判决的双重侵害。

    一、我国相关法律和北京市《研讨会纪要(二)》原文

    1、《劳动合同法》第十四条第三款原文

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    2、《劳动合同法实施条例》第七条原文

    用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,……,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    3、《劳动合同法》第八十二条第二款原文

    用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    4、《研讨会纪要(二)》第28条第(2)点原文

    用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下,劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

    二、不能将“视为订立”曲解为“实际订立”,从而实际免除“用人单位因未依法订立无固定期限劳动合同,而应当向劳动者支付二倍工资”的法定责任

    1、《劳动合同法》原文用词明确,任何单位都不能强行解释。

    《劳动合同法》由全国人大制定,用词严谨、规范,任何单位(包括审判机关、仲裁机构等)都不能以任何形式强行解释甚至曲解,否则就是以解释法律之名行修改法律之实。

    《劳动合同法》第十四条第三款的相关用词是“视为订立”而非“实际订立”,这两者的法律意义有很大区别,不能混同。

    《研讨会纪要(二)》虽然未直接明确将“视为订立”认定成“实际订立”,但是其结论却是按照“实际订立”得出来的,是间接将“视为订立”认定成“实际订立”。这是对《劳动合同法》的曲解。

    2、 《劳动合同法实施条例》的第七条明确了“视为订立”并非“实际订立”,还应当“立即补订”无固定期限劳动合同。

    《劳动合同法实施条例》第七条明确“视为订立”后还“应当立即与劳动者补订书面劳动合同”,印证了“视为订立”并非“实际订立”。即虽然“视为订立”,但并不是“实际订立”,仍需“立即补订”无固定期限劳动合同,否则就是未依法订立无固定期限劳动合同。

    3、 《研讨会纪要(二)》不但将“视为订立”曲解为“实际订立”,而且对“视为已经订立无固定期限劳动合同”也理解错误。

    笔者认为这句话强调的是“无固定期限劳动合同”,即明确了双方之间劳动合同关系的类别,是无固定期限劳动合同关系,而不是固定期限劳动合同关系或者其他类型的劳动合同关系。也就是说,即使没实际订立无固定期限劳动合同,法律也将按照无固定期限劳动合同关系对双方的劳动关系进行规范。

    4、 《研讨会纪要(二)》违背了《劳动合同法》的基本法理。

    全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》明确:劳动合同法第八十二条与劳动合同法第十条、第十四条的基本法理是解决书面劳动合同订立率偏低的措施,具体规范思路是逐步推进和经济手段制约。从用工之日起,有两个节点分三个阶段。

    两个节点为:一个月和一年。

    三个阶段为:用工一个月内,超过一个月不满一年,超过一年。

    相应的措施为:第一阶段为缓冲期无需补偿,第二阶段为二倍工资的惩罚,第三阶段为无固定期限劳动合同加二倍工资的惩罚。

    上述三个阶段相辅相成,与举轻以明重的当然解释法律原则相呼应,由没有惩罚措施的“缓冲阶段”到“惩罚”,到“更严厉的惩罚”。

    《研讨会纪要(二)》的将“视为订立”曲解为“实际订立”,从而得出“无需支付二倍工资”的结论,显然违背了《劳动合同法》的基本法理,应当予以纠正。

    5、 《劳动合同法》第十四条第三款的完整意思表达。

    结合《劳动合同法实施条例》第七条和《劳动合同法》基本法理,《劳动合同法》第十四条第三款的完整意思表达应该是:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,双方之间应当按照无固定期限劳动合同关系进行规范,即视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。但是,视为订立并非实际订立,还应当立即与劳动者补订书面的无固定期限劳动合同。

    6、 《研讨会纪要(二)》还漠视了劳动者的其他合法权利。

    读完《研讨会纪要(二)》第28条第(2)点,发现其意图非常明显:通过将“视为订立无固定期限劳动合同”曲解为“实际订立无固定期限劳动合同”,达到不支持劳动者主张“用人单位因未依法订立无固定期限劳动合同,而应当向劳动者支付二倍工资”的目的。

    上述意图过于明显,以至于漠视了劳动者的其他合法权利。

    《研讨会纪要(二)》第28条第(2)点虽然明确劳动者“可以主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系”,但是其后并未明确是否支持。在同一条款中,只明确支持单位“无需支付二倍工资的主张”,却不明确是否支持劳动者“要求确认无固定期限劳动合同关系的主张”,显然有失公平,是对劳动者的合法权利的漠视。

    三、 《研讨会纪要(二)》第28条第(2)点涉嫌曲解法律,侵害劳动者的合法权利。笔者建议相关部门重新审查该条款内容,若认为没有问题,应当给出解释;若存在曲解法律的情形,应当立即纠正。

    综上,无论是根据《劳动合同法》的用词,还是《劳动合同法实施条例》的进一步说明,亦或是全国人大法工委的权威解释,《劳动合同法》第十四条第三款中的“视为订立无固定期限劳动合同”仅是明确了规范用人单位和劳动者之间劳动关系的类别,并非“实际订立无固定期限劳动合同”,用人单位仍需依法与劳动者补订无固定期限劳动合同。若不补订,就应当按照《劳动合同法》第八十二条第二款和《劳动合同法实施条例》第七条的相关规定,“向劳动者每月支付二倍的工资”。

    笔者建议北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局对《研讨会纪要(二)》第28条第(2)点进行合法性审查。如果认为不存在曲解法律等问题,应当对本文第二条中指出的、涉嫌曲解法律和侵害劳动者权利的6点事项给予解释说明;如果认为存在曲解法律等问题,应当立即废止《研讨会纪要(二)》第28条第(2)点,并且尽快公开发布新的判决指导原则。可以参考如下:

    用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系,仲裁委、法院对劳动者的上述主张应予支持;劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的,亦应予支持。

    03月11日
  • Re: 代表没提房产税?

    路人皆知,又能咋样?

    【 在 yangyeping 的大作中提到: 】

    : 司马昭之心,路人皆知。

    03月11日
  • Re: 代表没提房产税?

    研究这了么多年,到现在也出不来,是水平不行呢,还是不想干呢?

    来自 RMX2173

    【 在 tiantianxd 的大作中提到: 】

    : 啥时候出?这等热点没代表提我都不信啊

    03月11日
  • 未依法订立无固定期限劳动合同是否应当支付二倍工资的法律分析

    请大家(特别是版上熟悉相关内容的律师、HR从业者等)帮着看一下,是这篇文章有理,还是《研讨会纪要(二)》有理?

    最近看到2014年发布的北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》(以下简称《研讨会纪要(二)》)。笔者认为《研讨会纪要(二)》第28条第(2)款通过将“视为订立无固定期限劳动合同”曲解为“实际订立无固定期限劳动合同”,从而免除“用人单位因未依法订立无固定期限劳动合同而应当向劳动者支付二倍工资”的法律责任,侵害了劳动者的合法权利。如果据此对劳动争议案件进行判决,会使劳动者的合法权益受到用人单位和司法判决的双重侵害。现分析如下:

    一、我国相关法律和北京市《研讨会纪要(二)》原文

    1、《劳动合同法》第十四条第三款原文

    用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

    2、《劳动合同法实施条例》第七条原文

    用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,……,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

    3、《劳动合同法》第八十二条第二款原文

    用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

    4、《研讨会纪要(二)》第28条第(2)款原文

    用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下,劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

    二、不能将“视为订立”曲解成“实际订立”,从而免除“用人单位依法应当向劳动者支付二倍工资” 的法定责任

    1、《劳动合同法》原文用词明确,任何单位都不能强行曲解。

    《劳动合同法》由全国人大制定,用词严谨、规范,任何单位(包括审判机关、仲裁机构等)都不能以任何形式强行解释甚至曲解,否则就是以解释法律之名行修改法律之实。

    《劳动合同法》第十四条第三款的相关用词是“视为订立”而非“实际订立”,这两者的法律意义有很大区别,不能混同。

    《研讨会纪要(二)》虽然未直接明确将“视为订立”认定成“实际订立”,但是其结论却是按照“实际订立”得出来的,是间接将“视为订立”认定成“实际订立”。这是对《劳动合同法》的曲解。

    2、 《劳动合同法实施条例》的第七条明确了“视为订立”并非“实际订立”,还应当“立即补订”无固定期限劳动合同。

    《劳动合同法实施条例》第七条明确提出“……应当立即与劳动者补订书面劳动合同”,印证了“视为订立”并非“实际订立”。即虽然“视同订立”,但并不是“实际订立”,仍需“立即补订”无固定期限劳动合同,否则就是未依法订立无固定期限劳动合同。

    3、 《研讨会纪要(二)》不但将“视为订立”曲解成“实际订立”,而且对“视为已经订立无固定期限劳动合同”也理解错误。

    笔者认为这句话强调的是“无固定期限劳动合同”,即明确了双方之间劳动合同关系的类别,是无固定期限劳动合同关系,而不是固定期限劳动合同关系或者其他类型的劳动合同关系。所以,《劳动合同法》的用词是“视为”,也就是说即使没实际订立无固定期限劳动合同,法律也将按照无固定期限劳动合同关系对双方的劳动关系进行规范。

    4、 《研讨会纪要(二)》违背了《劳动合同法》的基本法理。

    全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新<中华人民共和国劳动合同法>解读与案例》明确:劳动合同法第八十二条与劳动合同法第十条、第十四条的基本法理是解决书面劳动合同订立率偏低的措施,具体规范思路是逐步推进和经济手段制约。从用工之日起,有两个节点分三个阶段。

    两个节点为:一个月和一年。

    三个阶段为:用工一个月内,超过一个月不满一年,超过一年。

    相应的措施为:第一阶段为缓冲期无需补偿,第二阶段为二倍工资的惩罚,第三阶段为无固定期限劳动合同加二倍工资。

    上述三个阶段相辅相成,与举轻以明重的当然解释法律原则相呼应,由没有惩罚措施的“缓冲阶段”到“惩罚”,到“更严厉的惩罚”。

    《研讨会纪要(二)》的将“视为订立”曲解为“实际订立”,从而得出“无需支付二倍工资”的结论。显然违背了《劳动合同法》的基本法理,应当立即纠正,将相关内容改为“……劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的应予支持。”

    5、 《劳动合同法》第十四条第三款的完整意思表达。

    结合《劳动合同法实施条例》第七条,《劳动合同法》第十四条第三款的完整意思表达应该是:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,双方的劳动关系应当按照无固定期限劳动合同关系进行规范,即视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。但是,视为订立并非实际订立,还应当立即与劳动者补订书面的无固定期限劳动合同。

    6、 《研讨会纪要(二)》还漠视了劳动者的其他合法权利。

    通读《研讨会纪要(二)》第28条第(2)款,发现其意图非常明显,即通过将“视为订立无固定期限劳动合同”曲解为“实际订立无固定期限劳动合同”,达到不支持“劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资”的目的。

    这个意图表现的过于操切,以至于漠视了劳动者的其他合法权利。

    《研讨会纪要(二)》虽然明确“……可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系”,但是其后并未明确是否支持劳动者的上述主张。在同一条款中,只明确“支持单位无需支付二倍工资的主张”,却不明确“支持劳动者无固定期限劳动合同的主张”,显然有失公平,是对劳动者的合法权利的漠视。

    三、 《研讨会纪要(二)》第28条第(2)款涉嫌曲解法律,侵害劳动者的合法权利,笔者建议相关部门应当立即纠正。

    综上,无论根据《劳动合同法》的相关法条,还是《劳动合同法实施条例》的进一步细化,亦或是全国人大法工委的权威解释,《劳动合同法》中的“视为订立无固定期限劳动合同”仅是明确了规范用人单位和劳动者之间劳动关系的类别,并非“实际订立无固定期限劳动合同”,用人单位仍需依法与劳动者补订无固定期限劳动合同。若不补订,就应当按照《劳动合同法》第八十二条第二款和《劳动合同法实施条例》第七条的相关规定,“向劳动者每月支付二倍的工资”。

    笔者建议北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局立即废止《研讨会纪要(二)》第28条第(2)款,并且尽快公开发布新的判决指导原则。可以参考如下:

    用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系,仲裁委、法院对劳动者的上述主张应予支持;劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的,亦应予支持。

    03月09日
  • Re: 背调是个很不好的趋势

    是的,因为在这里讨论嘛,所以就理想一点,也算是我的理想说。

    现实中很难做到,很多公司都是重视自己而不在乎别人的权利。比如给客服打电话,前面来一段“为了保障您的权利,本次通话将有可能被录音”,什么叫“可能录音”?这就是典型的无视民众利益,国家应该立法只要录音就必须全程录音,否则应当承担不利后果。

    不过话又说回来,如果大家都默认不合理为合理,连话都不敢说,甚至连这种思维都没有的话,那就太可悲了。

    现在的背调,被一些人滥用,但作为单位的高层也希望规范。试想,你如果作为老板,是不是也会希望背调严谨一些呢,至少得有个背调报告什么的。只要能慢慢改进,就有希望。

    来自 RMX2173

    【 在 laonader 的大作中提到: 】

    : 这个不错,不过也就是理想状态,国内劳动者太弱势了【 在 okaym 的大作中提到: 】: 背调没问题,但有几个问题得明确一下:: 1,背调应当先在确认录用劳动者,且经拟聘用劳动者书面同意后才能进行。: 2,新单位应当在背调前明确背调的问题以及背调中不予录用的事项,如无此类事项必须录用劳动者。: ...................--FROM 114.242.248.*

    03月07日
  • Re: 背调是个很不好的趋势

    背调没问题,但有几个问题得明确一下:

    1,背调应当先在确认录用劳动者,且经拟聘用劳动者书面同意后才能进行。

    2,新单位应当在背调前明确背调的问题以及背调中不予录用的事项,如无此类事项必须录用劳动者。

    3,新单位在背调完成后应当向拟录用劳动者出具书面背调说明(问了哪些人,电话,时间,职务,问了哪些事,对方答复要点等)、本次背调结论和背调全程录音。

    4,被问及的前单位人员,需要在录音中确认所说的话公正客观,已经得到单位授权,并且愿意为所说的每一句话负法律责任。

    5,作为对劳动者的保障,公司应该在背调前向劳动者书面提供单位当然信用报告。

    来自 RMX2173

    【 在 RaZRo 的大作中提到: 】

    : 值得警惕

    03月07日
  • Re: 这种会议是不是该回避

    康熙朝清理刑部冤案的时候,胤禛认为此事无论怎么做都没有好结果,于是面上向康熙主动请缨,背地里通过冰火两重天把自己搞的大病一场,康熙无奈选了八爷和十三爷去办此事。这个时候,如果不去为佳,突然发烧应该可以考虑。

    来自 RMX2173

    【 在 zeke 的大作中提到: 】

    : 外企,HR组织了一个给直属领导feedback的活动。领导的所有下属都被邀请了,直属领导自己不参加。作为领导继任的候选人之一,是不是最好回避这种活动?

    03月06日
  • Re: 50岁才财务自由

    关键是绝大部分人想丢“你说的这个人”都难啊。

    来自 RMX2173

    【 在 cbjbruce 的大作中提到: 】

    : 是不是挺丢人的?

    : 有的人三十出头就财务自由了。。。

    03月06日
  • Re: 以后40岁失业不交社保,65退休能拿多少钱?

    假设你25岁开始交社保不中断,一直到40岁,也就是交了15年。现在看将来60岁或60几岁是可以领养老金的。

    就怕当你59岁时,他们说养老金得交满20年才能领社保,那你就惨了。

    最近查了一下,社保账户本息20万。在上海退休能拿多少钱一个月。

    【 在 myd 的大作中提到: 】

    03月04日
  • Re: 关于延迟退休后的养老金缴纳和领取测算

    是啊,延长退休肯定是老百姓吃亏,但是咱们也得知道吃了多少亏啊。

    【 在 wan2siao 的大作中提到: 】

    : 我是说不会让老百姓占便宜的

    03月04日
  • Re: 福耀玻璃老总说的很好,公务员就应该拿当地体制外社平工资

    有道理,就拿社会平均工资,而且不管级别都拿一样的。因为之前他们说过:都是为社会主义做贡献,只是岗位分工的不同,大家都是平等的嘛。

    03月04日